租赁权登记专题 | 刘露：房屋租赁权具有不动产登记能力的一种解释论路径

【作者简介】

刘露

南京大学法学博士

南京大学住宅政策与不动产法研究中心

研究员

编者按

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题推出后，本次主要重温“租赁权登记”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十七卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”可分别阅读《土地管理法》修订、民法典编纂专题）

本文框架速览：

一、租赁权被赋予强大的对抗效力

二、现实的困境

（一）实质上不动产登记能力评判标准之确立

（二）租赁权被排除在登记范围之外

三、房屋租赁权具有不动产登记能力的论证路径

（一）不动产登记能力为民事基本制度事项

（二）立法授权不包括法条授权

（三）立法权传递之阻却与合宪性解释

（四）法律漏洞填补

四、房屋租赁权登记的具体建构

2016年6月3日，国务院办公厅正式发布《关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》，要求深化住房制度改革，培育和发展住房租赁市场，实现城镇居民“居者有其屋”的目标。随后，住房和城乡建设部就《住房租赁和销售管理条例（征求意见稿）》公开征求意见。紧接着，住建部等九部委联合发文推“租售并举”，并在12个大中城市先行试点。如此看来，“租购并举”模式将成为今后我国房地产市场的必然趋势，而作为其重要一环的房屋租赁更是迎来了发展的春天，因此建立并完善房屋租赁的法律制度是摆在我们面前的一项急切而又紧迫的任务，其中房屋租赁的登记制度显得尤为重要。

一

租赁权被赋予强大的对抗效力

物债二分的框架下，房屋的租赁权，尽管有学说认为其为物权，但囿于物权法定的原则，在“类型强制”（Typenzwang）与“类型固定”（Typenfixierung）双重的束缚下，其应被定性为债权。然而，在民法本位的转变过程中，基于保护弱势群体承租人的政策考虑，现行法下其又被赋予了强大的效力，具体表现在：第一，具有对抗买卖的效力，即所谓的“买卖不破租赁”，承租人的租赁权优先于受让租赁物的第三人的所有权。第二，成立在先的租赁权具有对抗成立在后的抵押权的效力。第三，具有对抗强制执行程序的效力。学理上把这种现象称作“债权的物权化”，也可认为是物权法定原则的某种程度的缓和。

租赁权被赋予了如此强大的对抗效力，承租人的利益是得到了充分的保护，然而，在利益的天平上，政策明显倾向于承租人，交易安全与第三人权益的保护似乎被忽略掉了。实际上，不管是买卖还是抵押抑或在查封、拍卖等强制执行程序中，第三人都希望获得完满的物权，尤其在国内住房压力巨大的现实背景下，租赁关系之外的第三人更看重的是所有权中占有使用权能的实现，而不仅仅是获得租金的收益权。试想，权利人满心欢喜购房准备入住，但却为一纸租赁契约挡在门外，岂非尴尬？

从应然的层面来说，既然其具有如此强大的对抗效力足以排斥第三人的权利，制度设计上就应当给予其一定的公示手段，使其能够通过一定的可以从外部查知的方式表现出来，以免给第三人带来不测之虞。权利对于第三人之对抗效力与权利之公示作用应相伴而生，乃法律之基本原则。

从现实的维度说，将登记作为房屋租赁权的表征手段是最优的制度安排。那么，此制度设计在实务中可行吗？将房屋租赁权登记在登记簿上可以实现吗？答案是否定的。

二

现实的困境

（一）实质上不动产登记能力评判标准之确立

目前，根据中央的要求，房屋、林地、草原等不动产登记的职责都已被整合由一个不动产登记部门承担，作为配套措施的《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）在第5条中以列举加兜底的立法模式规定了不动产“登记能力”（Eintragungsfaehigkeit）的规则，从而限制能够记载在登记簿上的权利范围（即《物权法》第10条第2款所称的“登记范围”）。

通过对立法目的与意图的考察，具有登记能力的权利范围是封闭的，即使是兜底条款的“法律规定需要登记的其他不动产权利”，从目前我国的法律来看，也只有信托财产权。实质上，立法者是在《条例》这样一个程序法中确立了不动产登记能力的评判标准，即只有那些法律中明确规定登记产生法律效力（生效或对抗效力）的权利才具有登记能力，才能够被纳入予以登记的范围之内。

不动产登记能力这样一个实体事项缘何得以在登记程序法（《条例》）中规定呢？单就立法技术而言，登记实体法规定登记效力等实体事项，登记程序法规定申请、登簿等程序事项是最理想的，如日本的立法模式一样。但是，尽管学理上登记程序法被界定为登记实体法的特别法，登记实体法和登记程序法并不是泾渭分明的，程序法天然有补漏功能，即补足实体法的规范不足。实体的和程序的登记法，不仅相互补充，还相互交织，以德国和瑞士为代表的域外经验已验证了这一点。由于我国登记程序法的制定晚于实体法，它当然有在全面审视实体法规范的基础上溢出《物权法》的规定做出独立规定的空间，然而该前提是登记程序法的立法者有制定实体事项的立法权限。反观我国作为登记程序法的《条例》的制定主体仅为国务院，其是否有权利超出和突破《物权法》的规定划定登记范围，并且进而实质上确立登记能力的评判标准呢？不无疑问。

（二）租赁权被排除在登记范围之外

目前，对于房屋租赁要求登记的法律法规有两个，其一为《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》），其二为《商品房屋租赁管理办法》。

《城市房地产管理法》第54条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”由于其并未采取诸如“未登记，不能对抗第三人”的表述方式，所以该种登记备案的法律效力是十分不明确的。故此，根据《条例》第5条的规定，其不属于具有不动产登记能力的权利，因此不能被登记。事实上，此种“登记备案”确实区别于物权法中所谓的“登记”，其只被当成一种行政管理手段来看待，是行政主管部门出于管制的目的而设置的手段，其没有作为一种公示方式从而保护第三人的目的（目前第三人无法查询到房屋租赁备案信息），因此该条款也只被看作是一种取缔性规范，无强制性效力。

一方面，从保护交易安全和维护第三人权益的角度出发，房屋租赁权的登记是必要而迫切的；另一方面的现实却是，由于不动产登记能力封闭化的规定，房屋租赁权根本无法入其鹄的，造成了实务中“登记无门”的困境。

笔者认为，此困境有两条解决路径，其一是从立法论的角度，修改目前有关租赁制度的法律，从规定有租赁权的法律自身出发来赋予租赁权具有不动产登记能力的地位，如同《条例》第5条所列举的那些权利一样，其具有登记能力是逻辑的必然。具体的修改方案可以采取在《城市房地产管理法》第54条最后增加“未登记，不能对抗第三人”的规定，明确只有登记了的租赁权才有对抗第三人的效力，不登记不产生对抗效力。但是此举涉及到法律的立改废，发动较为不易，基于时间与成本的考量，在短时间内并不可取。其二是从解释论的角度，基于租赁权无法从现有的法律法规中获取不动产登记能力的现实语境，通过解释的方法将不动产租赁权解释进登记的范围之中，即具有不动产登记能力，下文笔者就此可行性展开论证。

三

房屋租赁权具有不动产登记能力的论证路径

（一）不动产登记能力为民事基本制度事项

首先，笔者需要确立的第一个事实为：不动产登记能力为民事基本制度事项。

《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）在第8条出现中“民事基本制度”的概念。然而，其所指的“民事基本制度”的内涵与外延并不十分清楚。但是，其之所以称为“基本”，必然是与“一般”、“普通”相对，换言之，能称作民事基本制度的，相较于民事一般制度，在重要性向度上肯定要提高一个层次。为论证之所需，笔者不揣浅陋，试从几个维度来描述其大致的轮廓，自拟出若干评判基准或替代标准。

第一，可从事项所属法律的地位来测量。在民事领域，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）、《中华人民共和国民法通则》、《物权法》、《合同法》等咸为全国人民代表大会（以下简称全国人大）制定的基本法律，属于或者应该属于基本法律规定范围内的事项一般可认为是民事基本制度事项，几无疑虑。

第二，可从对现代民法基本价值取向的契合程度来衡量。现在民法的基本价值取向为维护交易安全、稳定经济秩序、维护公共利益、促进物尽其用，如果某事项完全契合民法的基本价值取向，我们认为可以将其称作民事基本制度事项。

第三，可从与其他制度的牵连程度来度量。如果某事项牵涉的其他制度较多，在整个制度体系中处于基础性或不可或缺的地位，将其当做民事基本制度事项大抵上为名正言顺的。  

第四，可从辐射的范围来斟酌。若其调整的民事关系众多，覆盖的事实状态远广，适用范围相对宽，事关全体社会成员利益，这样的事项称其为民事基本制度事项并无不当。第五，可从与基本民事原则的关系来参考。若某项制度包含、体现着基本原则，或是具体原则强有力的支撑，我们可以称其为民事基本制度事项。

不动产登记能力是否为民事基本制度事项呢？笔者的观点是肯定的，论证如下：

第一，从不动产登记能力事项固有的属性来说，不动产哪些权利具有登记能力属于实体法问题，应由实体法律规范加以解决，即在我国，从应然的维度审视，不动产登记能力的事项本应规定在《物权法》中。又由于《物权法》的地位较高，具有民事基本法律的地位，其规定的事项一般可认为是民事基本制度的事项。依照系统论中“整体属于，部分属于”的理论，既然物权制度整体都属于民事基本制度，那作为应然组成部分的不动产登记能力的事项也当然应该属于民事基本制度的事项。

第二，从现代民法的基本取向来说，促进交易、维护安全、稳定经济秩序一直被奉为民法的使命。通过不动产登记能力事项与公示原则的结合设置，使第三人第一时间获取到不动产的权属信息，可及时、准确地获悉权利负担状况，从而做出相应的判断与决定，避免因为信息不对称发生不愿看到的潜在交易风险。这种迎合现实需求的权利表征规则的设置方式，从法经济学的角度来说，也是一种外部成本的内部化，有利于降低交易成本，避免无辜的第三人承担外部成本，从而实现社会整体效益的最大化。

第三，从不动产登记法的地位来说，不动产权利的登记能力事项与登记行为、登记效果、登记公示等规则具有天然的牵连关系，不动产登记法凭借该规则得以展开，在整个不动产登记法中占据基础性的地位。法律中权利谱系的种类繁杂，倘若任何权利都不分青红皂白的记载于登记簿上，恐非易事，亦非必要。不动产登记能力规则充当了“过滤器”的作用，经过筛选只有那些对交易安全影响大的权利才有价值与资格被表征在登记簿上，保证了登记簿的明晰与清爽，更保证了不动产登记目的的纯化，以彻底摆脱以往人为附加在登记身上的行政管理色彩，以符合不动产统一登记的真正初衷。

第四，从现代民法的基本原则来说，现在民法越来越重视民事活动中对于资源的节约和对成本的减少。施行不久的《民法总则》第9条“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”之规定，即为适例。不动产登记能力规则的设置，符合这一绿色原则。

（二）立法授权不包括法条授权

既然上文已经得出不动产登记能力属于民事基本法律制度事项的结论，依据《立法法》第8条民事基本制度事项只能制定法律的规定，不动产登记能力只能制定法律，或者也可以根据《立法法》第9条之规定，在尚未制定法律的时候，由全国人大及其常务委员会（以下简称全国人大及其常委会）作出决定，授权国务院根据实际需要，对不动产登记的范围（即不动产登记能力）先制定行政法规。

那《物权法》第10条第2款是否构成此处所说的立法授权呢？答案是否定的。所谓的授权立法，是指全国人大及其常委会专门作出决定，授权国务院根据授权决定行使立法权的活动，《物权法》第10条第2款充其量只是法律中的授权，或者说是法条授权。

首先，从历史解释的角度，在《立法法》制定过程中，立法者基于法律规定性质不尽相同、区分不易和加强对专门决定授权的规范的考量，经反复研究，最后没有采纳《立法法》规定的授权立法包括法律中的授权这一意见，即该条所规定的授权立法仅限于全国人大及常委会专门作出授权的决定。

其次，从维护法律效力体系稳定的角度。如果将法律中的授权视作立法授权的话，那么这种授权立法在性质上是一种派生性权力，而根据这种派生性权力制定出来的大量行政法规，效力上理应低于法律。然而根据《立法法》第95条，在法律的适用上，当这些根据派生性权力制定出来的行政法规与法律规定不一致时，并不当然适用法律，而是由全国人大常委会裁决，裁决的结果有两种可能性——适用法律或者适用行政法规，如果是后者，在某种意义上说，法律授权制定的行政法规的效力可能超越甚至否定了法律本身，这是与基础派生性权力制定出来的行政法规的效力理应低于法律的原则相抵牾与背离的，这将会影响到法律效力体系的稳定，因此笔者认为授权立法不应该包括法律中的授权。

然后，从现实的角度，此条款并非具文，现实中也有例证。全国人大及其常委会曾分别在1984年与1985年先后两次作出决定，在立法上对国务院进行授权，这两次授权对我国改革开放与社会发展的立法工作产生了重要影响。第一次，基于相关税制改革方面的事项由于法律规定的条件不成熟，但在实践中又需要对一些改革措施予以规范，并为制定法律积累经验的考虑，1984年9月18日，六届全国人大常委会第七次会议决定，“授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。”该决定已于2009年被十一届全国人大常委会第九次会议废止。第二次，1985年4月10日，六届全国人大第三次会议作出决定，授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的有关问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人大常委会备案。这是一项范围相当广泛的授权，但对于其所指的事项与范围比较笼统模糊。由于我国正处于经济体制改革之中，各项法律法规均可被解释进该授权决定的范围中去，果真如此假设的话，全国人大已经丧失了专属立法权的地位，国务院携此决定可突破任何法律保留事项的羁绊与束缚，俨然成为立法者。显然，不能如此解释。基于授权事项明确特定的原则，笔者认为对“经济体制改革”应作限缩的狭义解释，将不动产登记制度被排除在经济体制改革与对外开放事项之外。

最后，从法律变迁的角度，我们看到，在2015年修正《立法法》的时候，该条文并未被删除或修改，而是原封不动地保留了下来，这足以说明立法者仍然认可该条文的价值与地位。

综上所述，笔者确立了第二个事实为：立法授权不包括法条授权。

（三）立法权传递之阻却与合宪性解释

通常认为，《条例》中不动产登记能力的条款的立法依据是《物权法》第10条第2款之规定，“统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”，两者构成了立法衔接，后者是立法授权条款。在《物权法》“下接”和《条例》“上承”的过程中，呈现出一条清晰的立法权传递脉络——《物权法》是由全国人大制定并通过的法律，其以第10条第2款委任性规则的形式表达了不动产登记能力可以由行政法规来规定的意思，行政法规的制定主体固然是国务院，国务院因此当然获得了对不动产登记能力的立法权限。

然而，根据上述确立的第一个事实——不动产登记能力属于基本民事制度的事项，因此不动产登记能力事项只能制定法律，或者也可以通过全国人大及其常委会作出立法授权的形式，授权国务院制定行政法规。又依据确立的第二个事实——立法授权不能是法条授权，因此《物权法》第10条第2款并不构成《立法法》中的立法授权。所以前段所述的立法权传递链条即被阻却了，随之而来，由作为行政法规的条例来规定不动产登记能力的正当性基础是受到质疑的。

按照凯尔森的规范等级理论，全部的现在法律体制都立足于这一基本原则，即在金字塔形状的法律构成中，宪法居于法定，其他法律位于其下。从广义来说，《立法法》属于宪法性法律。《物权法》作为民事基本法律，当然应当服从宪法和宪法性法律的规定。在合宪性解释的框架下，由于《物权法》第10条第2款不是《立法法》意义上的立法授权，因此该条款没有立法授权的作用，因此其意义需要重新解释。

笔者认为，可以从两方面进行解读：一方面，该条款是一种义务性的规定，即享有国家最高立法权的机关为了方便不动产登记工作的开展，要求下层级的立法主体在职权范围内将法律中明确规定登记具有法律效力的权利（这些权利具有登记能力是逻辑之必然）进行梳理与重述，这种梳理是形式上的，以列举的方式清晰表达。但并不意味着具有不动产登记能力的权利范围是封闭的，也不意味着那些确需登记而又没有在法律中明确登记具有法律效力的权利不能进行登记（如房屋租赁权），也不意味着行政法规就有权将登记的范围进行封闭式规定，更不意味着行政法规有权力越俎代庖在实质上确立不动产登记能力的评判标准。另一方面，涉及到需要对登记范围进行实质性筛选或者确立评判标准的，一般采取制定“法律”的形式，当然采取“行政法规”的形式也未尝不可，但如若采取后者的形式，必须要有全国人大及其常委会作出的专门的立法授权决定，不能当然解释为国务院有立法权限，不然国务院构成僭越立法权。

（四）法律漏洞填补

由于《物权法》第10条第2款不是立法授权条款，因此国务院对于登记能力事项并不是适格的立法主体，随之而来的，由其制定的《条例》第5条中，实质上确立的以法律是否规定登记效力作为评判某种权利具有登记能力的标准也就缺乏正当性基础。当然，该条那些列举的权利（如建设用地使用权、抵押权等）依然在可以被登记的范围之内，这是逻辑之必然要求，换言之，这些列举的权利具有登记能力的效力来源并非是来自《条例》，而是其他相关的法律，是天然内含在这些法律的登记效力性规范语义之中的。如此一来，很显然的是，由于体系矛盾产生了碰撞式法律漏洞，就相当于目前无论是登记的实体法还是程序法都没有规定哪些权利需要登记，易言之，哪些权利具有登记能力是立法的空白。

那究竟何种权利具有登记能力，或者说具有不动产登记能力的评判标准和口径到底为何？学说上认为，不动产权利的登记能力判断，不能如德国那样仅从登记簿的公信力角度出发加以推导，而应当如同日本法那样从公示原则的角度去思考。域外法上，日本《不动产登记法》第1条第8项明确将“承租权”规定为具有登记能力。

有鉴于此，对于上述法律漏洞，笔者认为可以采取目的性扩张的填补方式，探究不动产登记能力规则的规范目的与设立初衷。不难看出，登记能力规则的立法宗旨为“维护不动产交易安全”和“保护权利人合法权益”，因此某种权利是否具有登记能力的评判标准也应该确立为能否维护不动产交易的安全和能否保护权利人的合法权益。根据该标准，应当具有登记能力的权利事实上包含两大类：一类为那些法律明文规定登记具有生效或对抗效力的权利；另一类为尽管法律暂未明确登记具有生效或对抗效力，但是如果登记的话是符合登记能力规则设计初衷的那些权利。房屋租赁权即为后者，因为将其纳入登记范围进行登记的目的和初衷与上述如出一辙，后者在制度的目的上是契合前者的，因此其应当被纳入登记的范围中，具有登记的能力。

其实，从类推解释的角度也同样可以得到相同的结论，《条例》在第3条规定有预告登记，探求预告登记的性质可以发现，预告登记是为了保全以将来发生不动产物权变动为内容的债权为对象的登记，其对象也是债权，其目的也是通过登记的手段公示出来从而产生对抗效力，其与房屋租赁权的性质和目的是一致的，既然《条例》承认其具有登记能力，当然也应该承认房屋租赁权具有登记能力。

四

房屋租赁权登记的具体建构

首先，明确房屋租赁权的登记主体。实践中，房屋租赁基本上都是由住房管理部门进行备案，而且侧重于行政管理的目的。笔者认为，在目前不动产登记已经形成较为成熟的制度情形下，如果还是维持现有备案和登记分立局面的话，会造成登记效力与备案效力的龃龉，甚至有冲击民法基本制度之虞，因此宜将房屋租赁权的备案统一为登记，并由以往的侧重行政管理向维护不动产交易的安全方向转变，将职能整合到不动产登记机关，将房屋租赁权纳入不动产统一登记的体系中。对于以往留存在住房管理部门的相关数据，应尽快进行数据的导入对接工作，并将租赁信息与不动产信息做匹配处理，保证数据信息的准确性与安全性。

其次，明确房屋租赁权登记的申请主体。一般而言，房屋租赁合同的当事人应为租赁权登记的申请主体。至于是一方当事人单独申请还是双方当事人共同申请的问题，从德国和日本等域外法律来看，其都是以共同申请为原则，以单独申请为例外，立法一般只对单独申请做出特别规定。笔者认为，双方共同登记固然应当值得推广，但考虑到现实中房屋的出租人往往基于避税的考虑而不愿意去进行登记，因此制度设计中应该允许由承租人单方进行申请，只要带齐租赁协议等必备的材料即可。

再次，明确房屋租赁权的登记类型。对于房屋租赁权，如何对其安排是一个棘手的问题。若从不动产登记簿的建构角度，可以在“房地产权登记信息”页中增设房屋租赁权子栏目，但是租赁权与所有权的权能无涉，在房屋所有权处为它们增设子栏目，与法理不合并且显得突兀；若从增设簿页的角度，可以对房屋租赁权增设专簿，但是房屋租赁关系变动频繁，经年累月簿页的数量会十分繁杂，增加了查阅负担。因此鉴于房屋租赁合同与买卖、抵押合同同属债权的性质，且房屋租赁登记效力与预告登记效力的功能相似性，笔者建议，可以对目前规定的预告登记进行扩容，将房屋租赁权登记纳入预告登记之中。

最后，明确房屋租赁权登记资料的查询主体。房屋租赁权登记资料查询的开放程度，取决于隐私安全保护与交易安全保护之间的权衡。笔者认为，应将查询主体分为两类，一类为登记信息显示的主体与国家机关（包括人民法院、人民检察院、国家安全机关、监察机关等），这类主体只要提交法定的材料，依照法定的程序就可以申请查询、复制不动产登记资料，其中包括房屋租赁的情况。另一类为因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人，为了最大限度避免查询制度被滥用，应该对这类主体进行严格的身份审查，并对其能够查询到的信息类别进行严格限制。具体来说，其只能查询到诸如房屋产权、房屋权利负担、是否即将被征收、是否属于危房等房屋权利状况的信息，而涉及不动产权利主体个人隐私的信息不能对其公开。

文/刘露

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